大家上午好！由北京师范大学刑事法律科学研究院、法学两院和北京师范大学有关机构，合办了一个刑法重点疑难问题高级研修班，今天在大连开幕。这次活动主要是让刑法理论界实务界的著名理论学者，参加一个中外重要的学术会议期间，商量之后在这里举行这么一个活动。

    这次研修班我们筹划邀请了一些理论界和实务界著名的学者，我首先介绍一下今天上午讲座的两位专家！首先是我们德高望重的刑法学界的泰斗马克昌教授。马克昌教授是武汉大学的资深教授，也是武汉大学法学学科的主要奠基人之一，马克昌教授是武汉大学法学院前任院长，也是我们中国法学会前任的副会长，也是现在的名誉会长，也是我们北京师范大学法学院的特聘教授。马克昌教授跟我们另外一位高教授，都是我们刑法学界最著名的老一辈代表。下面是最高人民法院刑事审判第一庭的副庭长李武清法官。李武清法官是我们最高法院刑事领域少数专家型的高级法官，他长期从事刑事审判工作，尤其是死刑案件的复核。我们李武清法官也是我们北京师范大学法学院经常聘请的专家，也参加了我们很多重要的活动，尤其是对死刑问题有非常深入的研究。这次来参加我们这个活动，本来我们最高法院还有另外一位副主任胡教授，因为最高法院正在进行非常重要的业务筹备活动，就不能派来这么多人  。考虑到李庭长既有实务又有理论就派他来做代表，李庭长原来不知道这个安排我们临时邀请他，下午还要回去，所以我们把李庭长和马教授安排在一起，时间稍微短一点，让他们两人把理论和实务讲解一下。特别是李庭长尽管是临时的邀请他，但是因为他长期从事死刑复核，他们两位还是非常愿意来这里和大家交流。

    我介绍一下后面的几位主讲人：明天上午是我们北京师范大学的刑事法律科学研究院的特聘教授高老师，，也是我们中国法学会的名誉会长，他还是国际刑法学会的副主席，中国法学会的副会长，他和马老师是同学，都是我们新中国培养的第一代法学家，是50年代中期研究生毕业的。所以我们现在法学理论实务界很多重要的学者、官员都是他们的学生，甚至是学生的学生。现在最高人民法院有两位副院长，都是马克昌教授直接培养的博士，还有一位是高老师参与教授的硕士。高老师明天要跟大家讲一下单位犯罪问题。马老师是介绍我们宽严相济的刑事政策，李庭长是介绍最高人民法院有关死刑复核的问题。

    除此以外我们本来还邀请到我们刑法学界另外一位重要的教授，楚槐植教授，他现在是担任我们北京师范大学刑事科学研究所的所长，但是他临时家里有事来不了。我们还邀请一位中年著名的学者李希慧教授，李老师是高老师的博士，是马老师的博士后，他对一些实务问题也有一些研究，我们邀请李教授为我们讲一下。  

    我们现在临时做这些调整，李庭长代替胡主任讲，他的实务经验也很多，而且是讲死刑的问题，当年有一个很著名的“枪下留人”的案件，就是李庭长处理的，当时这个炒作的也很厉害的。我们要跟大家说明的是，尽管稍微做了一些调整，特别是马老师和李庭长因为下午分别要赶回北京和武汉参加活动，这样会时间少一点请大家谅解。我相信他们在有限的时间内还是能把重要的理论信息、实务信息介绍给大家。我本人也是主讲人之一，但是我会留下来，这样我们预定的5位基本都能完成。

    我看到这次来到的很多是法律事务所的，还有很多边远的司法部门，还有很多高院负责人带队的，最多陕西高院有20多人。这次也是北师大新兴的法学研究教学单位，我们刑事法律科学院也是全国名列前茅的单位之一，但是还是缺乏一些经验，所以这一次有一些安排欠妥当，一方面表示歉意，另一方面请大家谅解，我们以后会加以改进。

    我作为主办单位做这么一个开场白，也是跟大家表态，我们希望这个班不但成为大家交流的平台，主要是能够请到我们著名的理论界、实务界的专家学者，在不长的时间内让大家对一些问题的认识进一步深化，同时大家也能交流一些问题，建立一个交流的平台机制。我就不耽误太多的时间，就说到这里。在下面的过程中有什么问题，可以向我们办班的组织老师提出来，我也在这里，大家有问题都可以提出来。谢谢大家！

马克昌：

    现在开始第一讲，宽严相济刑事政策的若干问题。这个问题在提出来以后还是有很多争议，有许多问题看法并不一致，我在这里讲一下准备的时间是按三个小时准备的，但是现在时间不允许，我大概讲到10点半左右，尽量把重要的内容给大家讲一下，特别是在基本理论上让大家有一个深刻的认识。

    第一个问题，宽严相济刑事政策的提出。

    为什么在现阶段我们提出来宽严相济的刑事政策？根据我的分析主要是有三点理由：

    一、构建社会主义和谐社会的需要。这个问题我来做一些分析，从两点来解释：

    1、构建和谐社会是中华民族数千年的理想。这是从我们中华文化上找到的根据，在我们中国古代现在讲国学、讲中国文化，很早很早就已经提出来构建和谐社会，当时叫做大同世界，就是世界大同。在中国的《礼记》上有《礼运》这一篇有这样一段话“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏、寡、孤、独、废、疾者有所养”。这就是理论上讲的大同世界，大家可以看到它是多么和谐。这里面有几个大家可以懂的，选贤与能就是选取了，就是选拔贤人举荐有能力的人，这不是讲关系而是讲才能。将信修睦，要讲信用、和睦，不独亲其亲，不能光对自己的亲人亲，不能光把自己的儿子当做儿子，要普遍看待。使老有所终，壮有所用，幼有所长，这个大家都懂。鳏是没有妻子的男人，寡是失去丈夫的女人，孤是没有孩子的人，独是没有父母的孩子，这样的社会大家可以想到是多么理想的社会，是多么和谐相处的社会。这是古代给我们提出这样的要求，这是中华文化。所以现在我们可以想到党中央提出的和谐文化不是偶然提出来的，也是根据中华深厚的文化根基提出来的。这是第一个方面。

    2、构建和谐社会是当前我国社会发展的需要。古代的理想固然是文化的根基，但是如果现实社会没有这个条件也不可能提出来。比如说像解放初期阶级斗争那么激烈，当时就是斗争哲学根本谈不到和谐。现在的情况不同了，经过我们经济体制改革，由计划经济改成市场经济，我们的国力是得到了发展，人们的生活大大得到改善，在这种情况下是共同齐心协力建设社会主义。在这种情况下就不能按照过去阶级斗争的方式来提了，所以我们国家应当说在理念上有根本变化，由斗争哲学改成和谐哲学。在这种情况下，我们要建设的应当是和谐社会，建设和谐社会大家和谐相处，在刑事政策上也就要改变。如果说过去我们强调的是镇压，解放初期是镇压与宽大相结合，这个改变的进程我也会给大家介绍。在这种情况下形势发生变化了，政策也要发生变化，要适应构建和谐社会的需要，适应社会发展的需要，所以党中央提出来要宽严相济的政策。宽严相济是在构建和谐社会政策需要的情况下提出来的，所以它必然也要为构建和谐社会服务，这样让我们了解它为什么要提出来。这里我引了胡锦涛总书记提出来的什么叫和谐社会，就是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。在这种要求下，我们的政策当然要改变，才能为构建和谐社会服务。这是第一点。

    二、对严打刑事政策的理性反思。

    大家知道在1983年中央提出严打，当时社会形势非常严峻，出现了上海滨江路事件还有广州的事件，就是犯罪分子光天化日之下猖狂的进行犯罪活动，针对这种情况当时提出了严打的刑事政策。严打从83年9月2日开始，在这种情况下大规模的严打斗争使1984年的犯罪率有所下降。但是因为它是严打有许多做法现在看来是不符合政策的，比如说在河南就曾经把一个未满18周岁的孩子照样执行了死刑，这是违法的。有时候只讲严，宽的一面就忽视了。根据完全严打的刑事政策，尽管1984年犯罪率有所下降，但是从1985年开始犯罪率又逐步上升。所以直到现在一直是居高不下，形势依然是严峻的。

    我查了最高人民法院的工作报告，1990年的案件跟1985年相比，85年刑事案件大约是34万多件，可1990年是70多万件，那就是刑事犯罪并没有减少。严打尽管在84年起了作用，但一直居高不下，犯罪率还是高，犯罪的数字还是高的。在这种情况下就不能不反思，当然后来到85年问题没有得到很好解决。中央领导就考虑到光严打不是办法，要考虑到有宽有严，所以84年就提出了宽严相济，但是不是作为政策提出来的。85年就明确提出了宽严相济政策，这就是形势发生了变化政策也要发生变化，光靠严打不能解决问题，还是要靠宽严相济调节一下。该严的要严，该宽的要宽，这样处理案件才能恰当其所。正是因为这样才提出来宽严相济刑事政策。

    三、与国外“两极化”刑事政策相协调。

    在这些年来，国外在刑事政策上明确提出来重重轻轻的刑事政策。所谓的重重轻轻就是对严重犯罪要严厉惩处，甚至要更重的处理，轻轻是对轻的犯罪要从轻处理，甚至可以处理的更轻。重重轻轻是民法上有些犯罪行为规定为犯罪进行打击，这个叫犯罪化。再一个是刑法加重刑罚，有一些犯罪过去量刑不够重，要加重，再一个是在监狱里面加重管理，这是对重的犯罪。对轻的犯罪是能不作为犯罪处理的就不作为犯罪处理，在刑罚上能不能用刑的就不用刑，在监狱的管理上是非机构化，就是要判刑的能不关到监狱里的尽量不要关到监狱里。这是这些年来国外实行的政策，包括我们国内的台湾地区2005年修改了台湾刑法，他的指导思想就是重重轻轻的刑事政策，或者叫两极化的刑事政策。所以我们不能光重，人家重重轻轻我们应当有宽有严，这样的刑事政策才能够相协调。所以我们的严打政策也就明确提出来是用宽严相济的政策来解决，和国际上也可以相协调。这就是为什么我们提出宽严相济的政策，这是我的理解。当然中央没有说为什么提出来，这是从理论上我们做这样的理解。这样让大家知道这个政策提出来不是随便提出的，而是有它深厚的历史根源，现实根据，而且和国际上能够相协调。  这是我讲的第一点。

    第二点宽严相济刑事政策的历史渊源与形成。

    一、它的历史渊源。

    宽严相济的刑事政策在中国也有深厚的中华文化的根基。我们在中国最早的《尚书·吕刑》有这样一段话，轻重出罚有权，刑罚世轻世重。这是什么意思呢？这是说刑罚的轻重可以根据情况灵活掌握，该重的要重，该轻的要轻，刑罚根据社会情况的不同或者轻或者重，有时候轻有时候重不是一成不变的。这就可以看出来刑罚不能一味的重也不能一味的轻，要根据情况掌握，这是刑事政策思想，在中国古代就已经有了。再一个是《周礼·秋官大司寇》说到一曰刑新国用轻典，二曰刑平国用中典，三曰刑乱国用重典，这是对刑罚轻重做的具体解释。这里给大家解释一下，一曰刑新国不是刑罚的刑，是当治理讲的。治理一个新的国家还没有对他进行教育的时候，应当用轻典不能用重的。在治理一个平常国家的时候，应当用中典，就是不轻不重比较适宜的。在治理一个混乱国家的时候应当用重典，因为它国家混乱用平常的典不能得到治理，在这种情况下就应当用重典加以治理。这就可以看出来根据国家形势、情况的不同，刑罚的轻重也不一样，不能一味的重也不能一味的轻。这是根据不同的情况来用刑，更明确提出来宽严相济，是《左转·昭公·二十年》里说，治理国家用宽典是比较有利的，但是老百姓也容易忽视法律不会完全遵守法律。所以治理国家要用猛的政策，用猛的政策又有可能会伤害老百姓，所以这种情况下要加以纠正。但是他的接班人没有完全按照他的意见来做，采取了宽的政策，结果老百姓不少人起来当盗贼，忽视了法律。所以以后就聚集了很多的盗贼，他只好率领官兵把盗贼都杀了，再进一步采取宽怀政策。孔子听说了他的做法，对这种做法非常赞赏。仲尼曰：善哉，政宽则民慢，慢则纠之以猛，猛则民残，残则施之以宽，宽以济猛，猛以济宽，政是以和。这个是说宽老百姓是不把法律放在眼里的，老百姓对法律不能遵守干一些违法的事你就用一些猛的办法来处理他，加以惩罚。用猛的刑罚来制裁的时候老百姓就会受到伤害，受到伤害以后再用宽的办法来安抚。这样用宽的办法来调节猛，用猛的办法来调节宽，国家的政治才能得到和谐。   

    实际上这里所说的宽就是我们现在所说的宽，所说的猛就是我们现在所说的严。他是说的国家政治之事，当然这里面也包含用刑。所以尽管内容不完全一样，但是他的含义包含了广义性。我们这里说的宽严相济只是说刑法，不是广义的，但是内容是一样的。就是不能宽也不能严，要互相调剂，宽严相济要互相调剂、配合，这样刑法才能够得到很好的使用。这就是我们在中国的历史上有这样的一些宽严相济法律文化上的根据。

    当然我在做一个报告之后，专门写了一下中国古代关于这方面的论述，在晋朝有这方面的言论，唐朝、明朝、清朝都有这方面的言论。可以看出中国古代宽严相济是优良的文化传统，这一点我们应当重视。可以看出来中央提出来宽严相济也是有历史上法律文化的根基。这是要讲的第一点，就是它在历史上的渊源，让大家可以更深刻的了解，它不是随便提出来的。

    二、宽严相济刑事政策的形成。

    我这里讲的很简单，大体上我给它做了一个图表式的说明。宽严相济的刑事政策形成最早中央提出来叫做镇压与宽大两个政策，然后发展到镇压与宽大相结合，再到惩办与宽大相结合，再到宽严相济，它的脉络就是这样发展起来的。

    为了给大家说清楚，我简单的介绍一下。先说镇压与宽大两个政策，中央最早提出来是镇压与宽大两个政策。在1940年12月25日，毛主席为中共中央写了一篇文章叫做《论政策》，在《毛选》第二卷。他在这里明确提出，应该坚决镇压那些坚决的叛乱分子，坚决的反共分子，以此保卫抗日的成果，但是绝不可乱杀人，对坦白的分子应有宽大政策。他这里说了两个政策，对坚决的叛乱分子、坚决的反共分子是坚决的镇压政策，对坦白的分子是宽大政策，这是明显的两个政策。到1942年4月6日，由于部分同志对政策理解有偏差，只强调了宽大没有强调镇压，所以中央发了一个文件叫做《中共中央关于宽大政策的解释》。宽大政策的解释有这样几句话，这里提出了镇压与宽大两个政策，并非片面的只有一个政策。提出的镇压与宽大两个政策是完全正确的，必须坚决执行。它明确提出来是两个政策而不是一个政策，就要求我们两个政策必须执行。所以他又说，各地有些同志做片面的了解是错误的，应当纠正。在这里我们可以看到镇压与宽大两个政策，是我们最早提出来的，是镇压与宽大相结合提出来的，可以说它最早可以追溯到镇压与宽大这两个政策。

    然后又提到镇压与宽大相结合。在解放以后中华人民共和国成立的时候，毛主席曾经做了一个报告《为争取财政经济状况的好转而斗争》，阐述了我们党内解放以后的各种政策，其中提出了关于镇反的政策。毛主席是这样说的，在这个问题上必须实行镇压与宽大相结合的政策，明确的提出来镇压与宽大相结合，从此不再提两个政策了，而是镇压与宽大相结合。这是第二个阶段。

    第三就改成惩办与宽大相结合，这是到1956年党开了第八次代表大会，在本次大会上刘少奇同志做了政治报告。在政治报告中明确提出，我们对反革命或其他犯罪分子一贯实行惩办与宽大相结合的政策。这样明确来有两个变化，一个提出来不是对反革命了，对反革命或其他犯罪分子，也牵扯到对其他的犯罪分子；还有一个提法是惩办与宽大相结合，而不是镇压与宽大相结合了。这样我们就知道了，我们的政策到这个时间改成惩办与宽大相结合，从56年八大以后政策的提法就改了。这个政策是对一切犯罪适用的，不是只对反革命适用，所以这就成为我们的基本刑事政策。

    同时当时公安部部长在会上做的报告，说的就是我们刑法的基本情况和我们的一些方针。在这个报告里面他进一步做了阐述，明确提出来要正确运用宽严相济的刑事政策，对严重违反社会治安的犯罪活动要严厉打击，绝不手软，同时要惩办与宽大相结合。到1979年制定《刑法》，又把这个政策写到《刑法》里面，我们的刑法是根据我们国家的经验、国家的具体情况以及惩办与宽大相结合的政策制定出来的，可以看出来惩办与宽大相结合是我们立法的指导原则。

    到下一步发展，是到了2005年由于形势发生了变化，我们国家的情况社会治安状况尽管还是严峻的，但是考虑到治安不是光靠严打可以解决的，又考虑到建立和谐社会，所以中央就提出了宽严相济的刑事政策。

    当时我们罗干同志对这个政策是做了很详细的阐述，我把他做的原文跟大家说一下。在2005年12月5日到6日的政法工作会议上，罗干同志做了报告。在报告中明确提出来宽严相济的刑事政策，他是这样说的。“宽严相济的刑事政策是对刑事犯罪区别对待，做到既要有利打击犯罪，维持法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。宽严相济是我们在维护社会治安长期实践中形成的基本刑事政策，在和谐社会建设中这一政策更具现实意义。我们要立足于当前社会治安实践，审时度势用好这一刑事政策，贯彻宽严相济刑事政策。一方面，必须坚持严打方针不动摇，对严重刑事犯罪依法严厉打击，什么犯罪突出就重点打击什么犯罪，在稳准狠上和及时性上全面体现这一方针。另一方面要充分重视依法从宽一面，对轻微违法犯罪人员，对失足青少年要进行教育感化方针，有条件的要适当多判一些缓刑，积极稳妥的推进刑事矫正。这是党对这个政策的全面阐述。

    后来在2006年4月11日《中共中央关于构建社会主义和谐社会的若干重大问题的决定》中，又摘了它的第六部分的几句话。这样就引起了一些不同的解读，宽严相济刑事政策是不是基本刑事政策？或者仅仅是刑事执法政策呢？大家理解就不一样。有些同志认为中共中央文件中提的是刑事司法政策，因此这个政策是刑事司法政策，这是一种解读。另外一些同志的解读，这个文件的提法是一回事，但是这个政策究竟是宽是严不能光看文件怎么提，要看它的实际。更何况罗干同志明确提出来宽严相济刑事政策是基本刑事政策，因此有了不同的解读。应当还是按照基本刑事政策解读，这样就产生了一些分歧。下面我们就需要对这些问题究竟该怎么看。以上是对它的历史渊源和形成给大家做的介绍，让大家了解它的来龙去脉。

    下面我们再讲第三个问题，宽严相济刑事政策的定位，就是说我们究竟该怎么给它定位。这里我们讲两个问题，第一个宽严相济刑事政策与“惩办与宽大相结合刑事政策”的关系。刚才我们介绍了惩办与宽大相结合到宽严相济的政策，但是去年和前年大家对这个问题并不清楚，我看到一些文件上甚至还提出来，我们要实行惩办与宽大相结合刑事政策与宽严相济刑事政策，就是把惩办与宽大相结合与宽严相济相并论。甚至《光明日报》在有关辩证案中提出，我们国家一贯实行惩办与宽大相结合的刑事政策和宽严相济的刑事政策，把这两个政策并提了，这是一个观点。另外就是把惩办与宽大相结合与宽严相济对立起来，说惩办与宽大相结合是过去的政策，宽严相济是现在的政策，他们的时候不一样，内容也不一样。惩办与宽大相结合重点在惩办，宽严相济刑事政策重点在宽，因此这是崭新的政策，是为构建和谐社会服务的。

    究竟应当怎么看呢？我是这样看的。宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展。我在这里只提到宽严相济是对过去惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展。之所以这样说，是因为要把他俩区别对待，该宽的要宽该严要严。在区别对待这一点上对严重犯罪要判重一些，对轻的犯罪要判轻一些，这个也是一样的。这些宽严相济刑事政策都继承下来了，因此你应当承认不能把它对立起来。但是也不能把宽严相济与惩办与宽大看作是一回事，宽严相济还是有发展的。发展在它强调了宽的那一面，这就是说我们不能一味的严，在当前的形势下，在构建和谐社会的形势下，要从宽的方面考虑问题，这是从政策精神上有所不同。而且这两个政策的来源背景也不相同，惩办与宽大相结合是在解放初期，当时的犯罪还是很严重的，那时候强调的是要惩办，因此它把惩办放在前面。现在要构建和谐社会，如何使社会更和谐，当然也离不开严厉打击犯罪，但是能够消除那些不和谐因素的要努力消除，有利于社会和谐的因素我们要积极扶持，在这种情况下我们就强调能宽的要宽。正是这样的一个精神，所以我们说它跟过去是不一样的。正因为这样我们说它是它的发展，在新形势下的发展。只有这样我们才不能把它看作和惩办和宽大相结合是一回事，而且在现在这样的形势下提出了宽严相济的新政策，我们就不要再提惩办与宽大相结合，我们只有提宽严相济刑事政策。对这个问题我们应当这样理解才符合当前的要求。据我了解最高法院原来对这个问题上也不是太理解的，现在跟他们交换了观点，他们也认为是对惩办和宽大相结合的继承和发展，这个观点也逐渐的得到了一些共识。这是要讲的第一个问题定位。

    第二个问题，就是宽严相济是基本刑事政策还是仅仅是刑事司法政策？这个问题的争论在一段时间里还是比较大的，特别是我们检察院系统，他发了三个文件其中有一个文件明确说了是《贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》。这就是说在他看来宽严相济刑事政策就是一个刑事司法政策。我是这样看待的宽严相济是刑事司法政策这个话并没有错，因为宽严相济当然要指导司法，在司法领域把宽严相济说成是刑事司法政策是可以的，并没有错误，我们并不认为它是错的。但是应当看到如果把它定位为仅仅是刑事司法政策这是不够的，就降低了宽严相济刑事政策的地位。另外一部分同志，其中也包含我，认为宽严相济是基本刑事政策。在这里你们怎么认识？为什么中央文件提的是刑事司法政策呢？我们的理解是这样的，中央的文件是就司法问题而言的，对青少年的司法制度以及对在量刑以后最好一部分人能够进入社区纠正，这些都是司法上的问题。因此他在这里提出来刑事司法政策是针对司法而言的，因此这种提法并没有错。但它并没有全面论述刑事政策，全面论述刑事政策的是罗干同志，罗干是中央政治局的常委，又是政法书记，他代表中央管理政法工作的。因此他提出来贯彻宽严相济刑事政策是基本刑事政策，也是代表了中央的意见，这是从政治角度上我们这样看。

    另外，我们从理论上来看。刑事政策分好多种，一种是具体刑事政策，一种是基本刑事政策。具体刑事政策比如说死刑政策，我们的死刑政策过去把它概括为少杀慎杀，现在改成严格控制死刑，慎重使用死刑政策，这是我们的死刑政策。这个死刑政策是具体的，不是基本的。基本刑事政策不是对某一种犯罪适用，是对所有犯罪都适用，不仅仅是对司法适用，对立法、行刑都可以起指导作用。从刑事政策起作用的领域来看，刑事政策有立法政策、司法政策还有行刑政策。立法政策就是指导立法的，司法政策是指导司法的，行刑政策是指导行刑的。我们的宽严相济不是光指导司法的，它也可以指导立法，如果它不能指导立法怎么在司法上适用？立法上没有规定某一种措施它就没有办法使用，比如说立功是要从宽的，这个政策如果不规定你怎么在司法政策上从宽？严重犯罪要判处死刑的，你要想判处他死刑，法律上如果不规定，你怎么严也不能判处死刑。因此宽严相济刑事政策首先是立法政策，只有在立法上规定了宽严的情况，才能在司法上指导它的宽和严，而且宽和严都要有根据，根据就是法律，所以它首先必须指导立法。

    刚才我说的重重轻轻的刑事政策，在西方国家也是作为基本刑事政策看待的，是既指导立法也指导司法也指导行刑，所以我们的宽严相济也应该是基本刑事政策。刚才我说了惩办与宽大相结合是基本刑事政策，既然宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展，当然也继承了它的基本刑事政策的定位。所以我们要把宽严相济定位成基本的刑事政策，这才符合中央的定位。这样我们用的时候才可以理解司法机关把它说成司法政策是没有错误的，但是不要把它仅仅成司法政策。这是我的看法。

    四、宽严相济刑事政策的内容。

    宽严相济刑事政策罗干同志做了高度的概括，但是没有细分。在这里我做了理论的解释，这种解释可以供大家参考。一、该宽则宽。应当宽的就应当用比较轻微的刑罚，甚至于免除刑罚，用这种办法来对待。罗干同志在讲话中讲到，对一些未成年的犯罪要执行教育、感化、挽救的政策，就是要轻了。有些犯罪的处理，最好是能更多的推广社区纠正。另外有些轻罪，比如说立功、自首能不判刑的就不判刑，能从轻的就从轻，能免刑的就免刑，这就是该宽则宽。如果不该宽就不能宽，必须是要该宽的。

    二、当严则严。应当严厉处罚的就应当用严厉的刑罚进行处罚，就是严重危害社会，对人身危害严重，对国家造成的损失严重、后果严重的犯罪就要严惩不贷，该判死刑的就要判死刑立即执行。在这里还要说一下严打，因为它提出来一个严打的问题，就是还要坚持严打不动摇。严打这个问题上也有争论，严打算不算严这里面，我认为严打也应该包括在该严则严里面。当然该严则严不仅仅局限于严打，因为严打是针对一定犯罪而言的，比如说过去说的就是七种犯罪，现在一般来说就是杀人、抢劫以及强奸严重危害社会治安的犯罪，它是有一定范围的。但是我们这里说的当严则严就不限于严打的对象，比如说严重经济犯罪、贪污、贿赂是不属于严打的对象的。但是该枪毙的还是要枪毙，所以它并不在严打的范围里面。所以当严则严是可以包含严打但并不限于严打，应当这样理解才符合中央的政策精神。现在下面有一些质疑，对该严的没有严是不是过于宽了？也有这种意见。问题就在于我们如何掌握什么是当严。

    三、是宽以济严，就是严中有宽，就是互相调剂。就是说对有些罪是严重犯罪应当给他严厉的惩处，但是他有从宽情节，这个时候你是不是要一味的严呢？就不能。尽管他是严重犯罪但有从宽情节的也要从宽，这就叫做严中有宽，用宽来调节。比如说该判死刑立即执行，但是他有重大立功表现，他检举了严重犯罪甚至也破案了，这就立了大功了，这样就应当减轻处罚。在这种情况下，你还能判死刑立即执行吗？就不能。这种情况下应该给他判死缓甚至于是判无期。比如说河南交通厅的厅长他受贿4千万，他的情节是够判死刑立即执行的。但是他把4千万都退回来了，而且他检举了好几个大官，他还是有重大立功表现的，所以最后给他判了一个无期。我看这个是判的正确的，因为它符合我们所说的宽严相济，他有重大的立功表现，又把全部的赃物退还，弥补了国家的损失，就没有必要执行死刑了。所以我们案件如何处理要考虑到各方面的因素，要宽以济严。一定要注意严重犯罪不能一味的严，要用宽加以调剂。

    四、严以济宽。就是宽中也有严，有些轻微犯罪它的罪犯的并不是太重，比如说三年有期徒刑、五年有期徒刑，这并不是很重的罪了。但是如果他有从严的情节，比如说是屡犯，有法定的从严情节，在这种情况下你还是不是要一味的宽呢？不能。尽管他的罪是轻，但是我也要在法定的情节内从重处罚，这就是宽里面也要有严，这样宽严相济才能互相调剂。在这些问题上我们如何掌握，就是要看我们的审判艺术了。

    五、宽严有度。宽和严简单说宽不是宽大无边，想怎么宽就怎么宽，严也不是说严的没有标准、没有限度，你可以动不动的判的很严。像过去经常出现的一些问题，像河南差5天不到18岁也杀了这是违法的，你超出了法律的度，法律规定未满18岁的人不能判处死刑，他不仅判处了还执行了，这就违反了这个度。这个度就是法律，必须严格依照法律来处理，法律没有规定的你不能离开法律随便处理。因此在这些问题上，我觉得应当给大家讲清楚。有些人说是不是宽严相济会影响我们的法官处理案件一味的宽，实际上我们只要掌握了这个度，就不会发生宽大无边的问题。我们有没有依法从宽的根据，有我们才能处理，没有我们也不能处理。当然，如果有特殊情况我们也要依照法律来处理。总之，你要有根据我们才能处理好宽严相济的刑事政策。

    六、宽严审时。所谓宽严审时，就是宽和严总是要根据一定的形势来决定、考虑。形势严峻了我们可能会严一些，形势好一些我们可能会宽一点，这不可能脱离社会形势来讲宽和严。我在介绍这方面历史渊源的时候一再讲，刑罚世轻世重，新国用轻典，平国用中典，乱国用重典，这都是根据不同的形势来决定严和宽。严打当时大家都在争论该不该严打，大家是有不同意见的。我是认为在当时的历史形势下严打是必要的，当时的社会治安问题非常严重，严打把犯罪分子的气焰打下去了，犯罪率有所下降。但是严打出现了一些问题，当时没有掌握的很好，这样不能完全说严打是错误的。大家如果去四川可以到诸葛武侯祠看一下，哪里有一幅对联，是对诸葛武侯的。诸葛亮在治理四川的时候很注意掌握宽严，该宽则宽该严就严。他去的时候用的是严刑，因为四川当时比较混乱，所以采取比较严厉的刑罚，后来治理好了又采取宽怀的刑法。所以后人总结治理经验的时候就用了他的办法。

    如果你不考虑形势，无论宽和严都是错误的，形势要求你宽你处理的严，形势要求你严你处理的宽，这样你怎么做都是错误的，所以宽严我们必须根据形势来考虑。现在的形势要求要宽，所以我们处理的案件该宽就要宽一点。我们有些同志对这一点不理解，这是缺少对中央政策的理解，对当前构建和谐社会的形势缺少理解才会出现这些的误解。当然社会治安的问题也很严峻，那是对一些严重刑事犯罪我们要严，并不是对一切犯罪都要严，该宽还是要宽的。为了构建和谐社会要采取一些措施尽量消除不安定、不和谐的因素，这是我们必须要做到的。所以在这里我们要强调要审时，现在是构建和谐社会，我们处理的案件不能避开这样一个大的社会背景，这是我对这个问题的理解。

    第五个问题，宽严相济刑事政策的运用。讲宽严相济刑事政策我是从立法、司法、行刑三个角度讲的，所以如何运用，我从这三个方面讲一下。

    第一、作为刑事立法政策的运用。

    1、非犯罪化。就是有些行为不需要规定为犯罪，尽量不要作为犯罪来规定，已经规定为犯罪的，能够取下来不作为犯罪处理，可以把刑法中的一些规定取消。当然我们现在非犯罪化的情况相对来说不是特别多，但是也还是有的。比如说像传授犯罪方法罪，并没有必要作为一个犯罪来规定，而且这个罪是五种刑罚都规定了，一直到死刑。过去是有叛国传授犯罪方法罪，这个要么是教唆犯要么是撺掇犯，而且还规定了死刑，但是从来没有判处过死刑，所以这条现在看来是多余的，应该取消。

    2、要修改刑法第63条第2款，就是按照法定罪最低罪判刑，根据实际情况可以判处低于最低刑，但要报最高人民法院核准。原来这个规定是没有报最高人民法院核准这句话的，但是在修订《刑法》的时候，就牵扯检查机关认为法院滥用了这条规定，所以他说应当取消这一条，免得法院滥用这条。但是学者们认为，应当罪责刑相适应这一条是不可缺少的，有些犯罪确实特殊如果用法律来判确实太严重了，要用这一款来减轻他的判刑。比如说大家都熟悉的许庭案，这个是搞的全国舆论哗然，最初他判了无期几乎是没有人赞同的，当然也有人说按照法令判也没有错。但是问题是你该不该那样判？因为舆论一片质疑声再审请示最高人民法院，最高人民法院在两会期间表态应该是按盗窃罪判处的，但是判的太罪了。这个就建议运用63条第二款把刑判低一点，报最高人民法院核准。所以现在判处就是按照这个判的，但是还要请示最高人民法院核准。所以这一条是可以起作用的，可以解决一些特殊案件判刑不当、太重的问题。但是他加了一个报最高人民法院核准，法院的同志都怕麻烦，第一个是不是能够核准，再一个要逐步上报到最高人民法院程序太麻烦，高一点就高一点吧，所以就判了。所以1997年《刑法》实行以来，按照63条第二款判的案件很少，我所知道的仅仅几个案件，不能说完全没有但是太少了。这样不利于法院按照这个条款来使用，因此我觉得应当修改，至少恢复到原来不经最高人民法院核准，但是又怕法院滥用。如果想限制的话，我建议改一下，改成上级法院核准，这样便于对这一类案件的使用，我想对这个问题应当这样来解决，这样有利于执行。

    3、修订死刑立法。这个地方我就不多讲了，68条死刑犯罪我们现在建议修改，有些罪可以减掉就减掉。

    4、修订死缓、无期徒刑、有期徒刑。无期徒刑现在来看，实际上你无期坐了满10年就可以假释，出来以后他相对来说自由了，真正在监狱里坐最多不过是十三四年，没有坐到底的。有的是老年人刑期未满就死在监狱里，一般来说坐十几年就出来了。如果是死刑减少了判个无期或者是死缓，也不过是多几年就出来了，所以这个地方与死刑相衔接应该加以修改。据我所知台湾的死刑是这样规定的，无期徒刑要假释要经过25年，假释出狱20年才能够算是假释期满，这个相当于45年，这样就比较重了。如果你没有判死刑让他在监狱里坐几十年，被害人家属心里也是可以得到安抚的，如果是坐十几年就出来的，被害人家属还是接受不了，所以这个问题也是应该加以修改的。

    二、作为刑事司法政策的使用。作为刑事司法政策的使用，最高检察院曾经发布了一个文件，他规定了很多具体的要求，这样有利于检查机关执行宽向的刑事政策。

    我对审判的问题说一下，在审判问题上如何执行宽严相济的刑事政策，这里有很多文章可作。一个是对于轻微的刑事犯罪，能够适用修复性司法的尽量采用修复性司法的办法来解决，按照中国的说法就是刑事和解。比如说打架把对方打伤了，这个时候能够和解他愿意赔偿一些钱，被害人能够谅解他这就和解了，冤家宜解不宜结，这样可以恢复到他们原来的和谐程度，对社会也是非常有利的。不一定说非要对他进行惩罚，这样两家结怨，长期这两家也得不到和谐。能够用这种刑事和解办法解决的，可以尽量用刑事和解办法解决，当然也不是说都不判刑，可以根据情况判免刑、缓刑，这样可以使案件处理的更妥当。即使对严重犯罪，能不能也使用修复性司法呢？广州的同志非常熟悉，在东莞，可以说是中国判处死刑用刑事恢复性司法来解决的第一个案例。一个人是犯了抢劫杀人罪，后来他愿意赔偿被害人家里，并且自己沉痛认罪，自己感到对不起家庭，而且家庭里面的主要劳动力丧失了也很困难。但是被告人家里也很困难不是很有钱，不是用钱来买刑，他东借西借了5万块钱，跟被害人家人谈。法院考虑到被告在家庭困难的情况下也愿意拿出钱来缓解，并且被害人也愿意理解他，就判了一个死缓。这个案件出来以后有一片质疑声，有人甚至认为这是用钱买刑。法院给出的答复，这是两回事这个是被告人真诚悔罪取得被害人家属的谅解。如果被害人没有死要得到被害人的谅解，被害人死了要得到被害人家属的谅解。而且他要真诚悔罪，在他悔罪的情况下才给他减刑的，不是因为他给钱才减刑的，这跟用钱买刑是两回事。山东法院的院长就说出来，不该给他减刑的即使他拿一千万也不能从轻处罚，如果可以坚持这样的原则就可以了。所以我们法官如何掌握宽严相济也是一个艺术，这个政策提出来还不久，在具体案件中如何具体落实来需要不断摸索、不断总结经验，使我们的政策能够更好的落实下去。

    2、要引进暂缓起诉制度。在日本有一种暂缓起诉，就是构成犯罪的法院可以起诉，在具备一定的条件下，可以告诉他在一定的期间内你如果表现良好我可以不起诉你。这个是免于起诉了，跟免予刑事处罚的判决还不一样，这样不起诉了等于他没有经过法院的审判。现在我们国家在检查机关在个别地方也已经使用了这个制度，这个制度是不错的但是现在看来并没有法律根据，我们刑法并没有规定暂缓起诉制度。建议修改刑法的时候执行暂缓起诉制度，让法院执行的时候有依据。现在检查机关已经执行了多起这样的案例，但是因为没有依据也受到了批评。这个制度的引进是有利于我们的社会和谐，我们也希望可以引进。

    3、引进恢复性司法，积极开展刑事和解。恢复性司法就是让被害人参与诉讼，过去被害人都是由检查机关替他提起公诉，他对判刑、定罪没有发言权。现在他能够参与诉讼，他对判刑满意不满意也可以发表他的意见，这样可以让被害人、被告人之间进行和解、协商。在协商的基础上，达成和解的协议，这个是有利于司法很好的运用的。如果这样做好了两方面和解了，这就有利于社会的和谐，所以应当说这个制度是很好的。现在有些地方，特别是上海、无锡，他搞的很多关于和解的具体做法，而且形成了制度化。但是遗憾的是刑事和解我们国家也没有形成法律，希望我们国家可以尽快在这方面制订法律。现在都是下面实践进行的，如果国家可以在这方面进一步立法化，有利于我们对这个问题的进一步开展，也有利于刑事和解，有利于和谐社会的建设。

    4、严厉打击严重刑事犯罪，这就是罗干说的对严打坚持不动摇，对严重犯罪的该判死刑还是判死刑，现在来看去年判的死刑是相对少一些，今年的一些死刑判的可能会比去年稍微多一点，这个关键是掌握宽和严的问题，掌握宽和严的度到什么程度？有时候根据中央要宽一点就宽了。现在中央明确提出来可杀可不杀一律不杀，什么叫可杀，什么叫可不杀？这要法官根据具体案件来掌握。这个如果掌握好的，该判死刑立即执行的判死刑，有从宽条件的可以改成死缓或者是无期，这样有利于我们宽严相济刑事政策的贯彻。在这里可杀可不杀具体掌握法，还要在实践中不断总结经验。

    最后、作为刑事执行政策的运用，因为时间关系我就不再讲了，今天就讲到这里，谢谢大家！